Sull’istituto della cautio de persequendo servo, appare interessante il seguente 

passo di Ulpiano, studiato dalla giornalista Tiziana Luce Scarlino che qui si riporta in parte: ‘Idem Julianus eodem libro scribit, si lite contestata fugerit homo culpa possessoris, damnatus quidem erit possessor, sed non statim eum ad venditorem regressurum et ex duplae stipulatione acturum, quia interim non propter evictionem, sed propter fugam ei hominem habere non licet: piane, inquit, cum adprehenderit possessionem fugitivi, tunc committi stipulationem lulianus ait.

Nam et si sine culpa possessoris fugisset,  deinde  cautionibus interpositis absolutus esset, non alias committeretur stipulatio, quam si adprehensum hominem restituisset.

Ubi igitur litis aestimationem optulit, sufficit adprehendere: ubi cavit, non prius, nisi restituerit.

Il passo tratta di un caso di fuga dello schiavo, dice Tiziana Luce Scarlino, che si verifica nell’ambito di un giudizio volto all’evizione.

In esso si esamina la posizione del compratore di uno schiavo, valutando se costui possa agire mediante la stipulatio duplae, qualora, essendo stata

intentata nei suoi confronti la rei vindicatio, da parte del proprietario, lo schiavo sia fuggito dopo la litis contestatio.

La condanna per la fuga dello schiavo, Claudio Teseo

Ebbene, nel caso tale fuga sia dovuta a colpa del compratore-possessore, questi sarà condannato al pagamento della litis aestimatio; ma, cosa non meno importante, ciò non gli consentirà di agire con stipulatio duplae verso il venditore, poiché la condanna subita è dovuta alla fuga dello schiavo (di cui egli stesso ha colpa) e non all’evizione.

Pertanto, solo qualora riacquisti la disponibilità dello schiavo, potrà agire contro il venditore.

Nel caso, invece osserva Claudio Teseo la fuga non dipenda da colpa del possessore, questi sarà assolto, a condizione che si impegni mediante cautio.

Anche in questa ipotesi, comunque, il compratore-possessore non potrà agire con stipulatio duplae perché, qualora ritrovi lo schiavo, ·10 dovrà restituire al proprietario in virtù dell’impegno assunto con la cauzione.

Per poter ricorrere alla stipulatio duplae è cioè necessario che l’acquirente si trovi nella posizione precisa dell’editto, cosa che  non  accade nell’ipotesi di fuga del servo.

Tale passo sembra dunque sancire, in relazione alla stipulatio duplae, una netta differenza fra evizione e fuga dello schiavo.

La suddetta testimonianza di Ulpiano è stata oggetto delle più  svariate considerazioni ad opera dei critici.

Riguardo la classicità del passo, vari dubbi sono stati avanzati da Beseler, Haymann e Chiazzese, ma i più, ne affermano la complessiva genuinità.

Le caratteristiche essenziali della cautio de persequendo servo

Ma, procedendo nell’analisi, è necessario evidenziare ora le caratteristiche salienti della cautio de persequendo servo, tenendo presente che essa aveva vastissima diffusione ed era, forse, la cauzione  più utilizzata, come dimostrano i molti richiami ad essa operati dalle fonti e, come dimostra la scioltezza con cui Ulpiano ne tratta, lasciando intendere che fosse talmente conosciuta da non necessitare di continue precisazioni. Aspetto precipuo è l’officium iudicis, cioè il potere del giudice di imporre la cauzione, e quindi anche di valutare l’opportunità di concederla,  nonché i presupposti per la sua prestazione.

Così, ad esempio,riguardo il merito si può riscontrare un contrasto fra 

tale passo e D.21,2,21,2 che riporta una trattazione di Giuliano 

sulla responsabilità per evizione in  cui si  legge:  “…. Si ipse iudicio accepto victus esset et litis aestimationem sustulisset,  placeat committi stipulationem.

Ciò ha indotto Chiazzese ad emendare la frase ” piane cum [ adprehenderit possessione fugitivi, litis aestimationem possessor sustulerit >….” ma  non  si coglie quale possa essere la ragione di tale alterazione. Sembra, perciò, più interessante la spiegazione del testo che cerca di dare lo Schipani, il quale ritiene che nella prassi fosse verosimile ricorrere alla prestazione di  una  cautio de persequenda re, prima di giungere alla condemnatio. Quindi, il problema esaminato da Giuliano è se il compratore, che magari ha prestato la cauzione, abbia, statim diritto di agire verso il venditore.

La compiuta analisi del passo operata da Bruno Mafrici

La risposta negativa, osserva Bruno Mafrici ,denota che tale diritto sarebbe sorto solo quando avesse trovato e restituito lo schiavo.

Primo fondamentale elemento per la concessione della cautio era l’assenza di responsabilità del padrone per la fuga dello schiavo.

Il giudice doveva, cioè, accertare che non gli fossero imputabili né dolo, né colpa (compiendo un’indagine di merito chiaramente preclusa al pretore).

Solo in assenza di tali figure era possibile l’impegno cauzionale e, quindi, l’assoluzione.

Così ad esempio: D.21,2,21,3 (Ulp. l. 29 adSab.): “Idem Julianus eodem libro scribit, si lite contestata fugerit homo culpa possessoris, damnatus quidem erit possessor ….

et si sine culpa possessoris fugisset, deinde cautionibus interpositis absolutus esset

D.4,2,14 (Ulp. l. 11 ad ed.): “….. ergo si in fuga sit servus sine dolo malo et culpa eius cum quo agetur, cavendum est per iudicem, ut eum servum persecutum reddat

Come si è già detto, trattando della cautio de restituendo, l’importanza che mancasse anche la colpa, e non solo il dolo,, in capo al convenuto, risulta in modo palese proprio dall’ipotesi della cautio de persequendo servo, per la quale, dunque, non occorre riproporre la problematica esposta.

Unici dubbi al riguardo, sembrano quelli ingenerati nel Burillo dal seguente passo di Ulpiano, in tema di actio ex testamento: D.30,47,2 (Ulp. 1.22 ad Sab ).

“Itaque si Stichus sit legatus et culpa heredis non pareat, debebit aestimationem eius praestare: sed si culpa nulla intervenit, cavere heres debet de restitutione servi, non aestimationem praestare. Sed et si alienus servus in fuga sit sine culpa heredis, idem dici potest: nam et in alieno culpa admitti potest: cavebit autem sic, ut, si fuerit adprehensus, aut ipse aut aestmatio praesteretur: quod et in servo ab hostibus capto constat.

L’autore, infatti, ritiene che la parte inerente la colpa sia interpolata, argomentando che l’actio ex testamento è un’azione strictum ,ius e, in quanto tale, non può tener conto della colpa.

A questa tesi ribatte la Giomaro la quale ritiene poco fondata già la premessa del Burillo, secondo cui la colpa era necessariamente esclusa nelle azioni stricti iuris, anche perché, lo stesso Burillo, ammette che l’azione in questione fosse piuttosto elastica ed accostabile alle azioni di buona fede.

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